□ 少年家事庭副庭长/复旦大学法律硕士  季磊

　　近日，一则“女子离婚只能带走一个孩子”的视频登上热搜，视频中的女子与丈夫离婚，只能带走一个孩子，于是女子询问孩子“愿不愿意跟着爸爸生活”，儿子听后立马哭泣，表示坚决不愿意随父生活；女儿低头沉默，眼泪不停滑落……那么，二孩家庭离婚，孩子抚养权如何分配呢？

　　首先需要明确的是，父母离婚后，带着孩子的一方拥有直接抚养权，而另一方也有监护权，只不过是通过定期支付抚养费、行使探视权等方式履行，这既是权利，也是义务。

　　在以往二孩家庭离婚案件中，法院判决两个孩子各随父母一方生活的情况较多。这主要体现了父母双方利益优先的原则，即保证父母身边有子女陪伴，同时一人带一个孩子从形式上来说也较为平衡。即使双方当事人均主张两个孩子的直接抚养权，也倾向于判决由双方各抚养一个孩子为宜。然而，随着《民法典》的颁布，其中婚姻家庭显著变化之一就是从父母本位转向孩子本位。对于本文开头热搜新闻中的情况，如今以下三种情况均有可能。

　　一、母亲只能带走一个孩子

　　这种情况下，父母双方的抚养意愿和抚养条件往往没有明显的高下之分，而且在父母离婚前的分居期间，两个孩子分别随同父母生活，已经形成了各自稳定的学习和生活环境。因此，法院有较大可能性判决父母各自对已经在身边的一个孩子行使直接抚养权，同时对另一个孩子享有探望权，这样也便于兄弟姐妹定期相见。

　　二、母亲可以带走两个孩子

　　这种情况下，首先需要考量的是父母作为直接抚养人的基本条件，具体可以参考。少了这些，法院把孩子判给你的可能性就小了。如果父亲的品德、抚养意愿或抚养能力存在明显缺陷，或者在分居期间，两个孩子已经随母亲形成了稳定的学习和生活环境，那么法院有较大可能性确认由母亲取得两个孩子的直接抚养权，另一方则享有探望权。

　　三、母亲一个孩子也不能带走

　　这种情况可以比照答案二，将父母的情况互换，并额外附加孩子不满两周岁的特别考量。

　　由上可知，三种可能性皆存在，机械地将两个孩子的直接抚养权均分给父母的判决已经不符合如今的司法理念。在上述热搜新闻中，如果该离婚案件诉至法院，法官在抚养问题上既需要听取父母本身的抚养意愿并考察抚养能力，还需要听取年满八周岁的女儿的意愿，并考虑不满八周岁儿子的实际情况，进一步探究两个孩子均不愿意跟随父亲生活的原因，以及姐弟的主观意愿是否有法律上站得住脚的缘由，最后作出判决。这是一个综合判断的过程，需要反复沟通和比较。

　　另外还需要指出两点：

　　1. 本文主要分析的是诉讼离婚的情况，如果父母去民政部门协议离婚，那么对于两个孩子的抚养权，父母双方协商一致即可。国家机关一般会尊重当事人的真实意思，不会主动干预。

　　2. 随着三胎政策的落地，今后不可避免地会遇到三孩家庭离婚的问题。三个孩子的直接抚养权是否可以拆分为1:2，或者3:0被判定为0的这一方是否会质疑公平性？直接抚养三个孩子的一方的经济负担是否过重？当父母双方都希望对方抚养两个孩子或者三个孩子时，直接抚养权如何拆分？这些问题仍有待为人父母的思考和司法的探索。

　　我们常说每个家事案件都不一样，因为每个家庭的情况千变万化。但不变的是，法官始终遵循未成年人利益最大化的原则。同时，也请父母在抚养和探望方面，尽可能地互相配合，尽到为人父母的责任。虽然任何人都有开启一段新生活的权利，但父母有责任也有义务将一段不幸婚姻给孩子造成的心灵创伤降到最低，让孩子早日走出阴霾，身心健康地成长。

　　（来源：　上海二中院）